“焚书令”为什么到了汉惠帝时才被废除？

时间：2017-03-02 16:16:21来源：互联网阅读：32

　　汉武帝时为了加强君主专制中央集权，有意识任用一些“酷吏”来担任司法官员，威吓贵族与百官。其中有个叫杜周的最为著名，他足足当了11年廷尉(朝廷主管司法审判最高级官员、名列“九卿”)，打破了西汉皇朝自成立以来廷尉任职的时间纪录。在他任廷尉(公元前109年)以前，西汉皇朝一共曾经任命过30任廷尉，平均任期为3年零2个月。即使是像历史上最著名的法官张释之，也不过在汉文帝时担任了7年廷尉。后来杜周还被汉武帝提拔为御史大夫，位列三公。

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　　杜周这人不爱多说话，看上去一副忠厚样子，实际上为人刻薄，是由著名酷吏义纵、张汤等人带教出来的又一个酷吏。徒弟当了主管司法的廷尉，在审理案件时，揣摩被告是皇帝打算排挤的人，就有意罗织罪名，判处重刑;揣摩被告是皇帝打算宽大的人，就故意长期关押不做处理，等到时间长了就向皇帝报告请求平反。

　　有人看不惯杜周这样揣摩皇帝意思的办案风格，当面指责他说：“你身为天下持平的廷尉，却不按照三尺法(秦汉时法律写在三尺长的竹木简上，因此号为三尺法)，专门以皇帝的意旨来办案，难道应该是这样的吗?”杜周却说：“三尺法是哪里来的?前主所是著为律(以前皇帝颁布的叫做‘律’)，今主所是疏为令(当今皇帝颁布的叫做‘令’);只要是皇帝现在的意思就是法律，哪里有什么一成不变的法律!”

　　由《史记·酷吏列传·杜周传》记载的这一段对话，长期被法史学家们认为就是秦汉时代法律专制主义的表现，律和令没有差别，都是皇帝的旨意。尤其是司马迁在《史记·秦始皇本纪》中记载，秦始皇称帝，规定“命为‘制’，令为‘诏’”，蔡邕《史记集解》称：“制书，帝者制度之命也，其文曰‘制’。诏，诏书。诏，告也。”本来意思就是皇帝的命令指示有制、诏两种，制是关于制度方面的命令，诏是告示质的命令。可是很容易被误读为“命”就是“制”、“令”就是“诏”。这样一来，就更加深了君主命令就是法律的印象。

　　诏、令之异

　　仔细体会司马迁在《杜周传》里那段对话的语境，可以发现司马迁是将杜周的话作为曲解律令质的一种狡辩来引用的。也就是说，在当时人的普遍概念里，律、令作为“三尺法”的体现，和皇帝的制、诏之间还是有差别的。在秦汉的时候，“令”在作为名词使用时就是单行法规的意思。湖北云梦睡虎地秦墓出土的秦国法律文件《语书》中说：“法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。”意思就是，因为法律不够完善，隔一段时间就要发布“令”来补充。秦汉时期皇帝发布的“诏”或“制”，在皇帝认为有必要制定为一项单行法规时，会特别提示丞相、御史大夫将他的指示“具为令”，将皇帝的指示精神具体列为法条、提出法规文本的草案。如果皇帝的诏书本身就已经相当具体，就会要求丞相、御史大夫“著为令”，直接将诏书改编为法规。大臣也可以向皇帝提出立法的建议，拟就的草案经皇帝批准，“诏曰可”，就成为一条“令”。

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　　比如公元前167年，汉文帝废除肉刑时，他发布的“诏”只是说明了废除肉刑(残害刑)的必要，要求将肉刑废除，用别的刑罚来代替，并要求以后按照罪行轻重判刑，罪犯在服刑期内不逃亡的，期满后释放为平民。最后明确将诏书“具为令”。于是丞相张仓、御史大夫冯敬拟订了法令条文，上奏皇帝，得到批准，“诏曰可”。

　　律、令之别

　　中国古代成文法律的称呼在春秋以前一般称为“刑”，到了春秋时期一般称为“法”，到了商鞅在秦国主持变法时，“改法为律”(见《唐律疏议》卷首)，即将朝廷制定的成文法典的名称从“法”改称为“律”。

　　“律”字的右半部分“聿”原为右手持竖笛的象形，由于竖笛很可能是人类最早制造的乐器(目前国内年代最早的竖笛为湖北出土的约9000年前的骨笛)，很早以前就用于为其他乐器确定音调，“聿”字的原义即表示定音。以后加上表示规范、遵循的部首“彳”，引申为“音律”(声音的规律)。由于确定音律以及乐器需要精准的度量，从而又引申出“恒定标准”的字义，以后又扩大指不为人们意志为转移的规律现象，比如天文星象、历法等。以“律”称呼国家颁布的正式的成文法典，就是表示法律的稳定，不以人的因素转变。这影响到以后历代朝廷正式法典都以“律”为名。

　　如果在皇帝死后，他曾经发布的某某“令”依旧被认为有效时，该“令”就会被改称某某“律”，或者独立成为律的某一篇章，或者被归并到相关的篇章中，具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原来立法过程的内容会从法条里消除，仅仅剩下单纯的法律规范。

　　因此律、令并称，有同样的法律效力。

　　公元前213年李斯建议秦始皇发布“焚书令”。这个法令规定民间不得私藏“诗、书、百家语”，民间交谈“偶语诗书者弃市，以古非今者族”。这项法令直到公元前191年才被废除，但《史记·吕太后本纪》记载的是“省法令妨吏民者，除挟书律”，根据注释“挟”就是“藏”的意思。可见在秦始皇死后，他的这个法令已经被编为“律”，说明杜周所言“前主所是著为律”的说法是有一定根据的。那么是不是所有的皇帝生前发布的“令”都被改称“律”?看来也不是。公元前212年秦始皇因为诸生、方士议论自己，认为“乃诽谤我”;并且经审讯认定诸生中有的“为妖言以乱黔首”，下令“坑杀”，并制定了“诽谤”、“妖言”令。后来汉朝初年，公元前187年废除“妖言令”;公元前178年，汉文帝废除“诽谤律”。可见，并非所有的令在皇帝死后都改称律。那么律和令究竟有什么区别?从发布者来说，律是已故皇帝发布的法律，令是目前在位皇帝发布的法律。从形式上来看，两者也有不同，比如湖北张家山汉墓出土的西汉初年“津关令”二十三条，大多保留了立法建议、条文拟定、皇帝批准这样的立法过程。而同墓出土的各种“律”，就只有条文。看来秦汉时期的惯例是，当皇帝“驾崩”后，他曾经发布过的令被继任者认定有必要长久保留的，删除立法的过程文字，仅保留条文并编入已有的律的相关篇目。而未经改编的令，就会失去法律效力。

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　　悠久的立法传统

　　历代统治者都知道，社会实际情况是不断变化的，为实现统治，需要经常修改法律。但是和现代不同的是，老皇帝制定的法律被认为是“祖制”，从伦常的角度讲，后代不可以改变祖先法律，所以后来的皇帝只好采用发布大量单行法规的办法来补充法律。这种法典恒久稳定、单行法规层出不穷的立法特点，是中国法制史的一大特色。

　　不过值得注意的是，和汉朝初年的情况一样，历代精明的统治者都有意识地将皇帝的指示和单行法规加以区分。比如唐朝的法律明确规定，皇帝发布的“敕”，只有处分个别事项的效力，处理其他的事项时不得直接援引为依据。只有经过整编为“永格”，才上升为一条单行法令。

　　而且，即使成为单行法规，仍然被置于“权宜之计”的地位，单行法规往往只有一段特定时期的效力。比如宋代的时候，皇帝发布的“敕”直接就是单行法规，有法律效力。但是被称为“散敕”，仍然保留立法的过程：谁提出的立法建议、谁拟定的条文、皇帝是如何批准的。只有经过一段时间后，再分门别类地编入“编敕”，删除立法过程，变成单纯的法条，才成为正式的、永久的法典的组成部分。

　　又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾经明确表示：“律者，常经也;条例者，一时之权宜也”(《明太祖宝训》)。在这一原则下，明代前期历朝的惯例是，每当新皇帝即位，就宣布前朝发布的所有条例一律作废，裁判只准援引《大明律》，力图维持法制的稳定。只是经过了一百多年后，《大明律》显然已很难符合变化相当大的社会情况，1500年经明孝宗指令，朝臣仔细审核历代的条例，整编出297条，编订为《问刑条例》，被明孝宗批准发布，并且规定以后不得废除，与律并行，永久有效。以后经过两次修订，到明末《问刑条例》已经有382条，许多基层司法部门为了检索方便，将《问刑条例》与《大明律》合编，形成律例合体的情况。

　　先以单行法规应付特定的、临时的情况，等到立法环境成熟后再将“权宜之计”上升为“恒久永制”。中国古代在立法上的这种特色，显示出丰富的立法以及实施法律的经验。

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